2016年6月17日，中国首例代孕龙凤胎监护权案终审落槌，我们团队代理母亲一方胜诉——孩子终于有了母亲，当事人喜极而泣。养育多年的妈妈并无血缘关系，有血缘关系的祖父母已经年迈却主张监护权，案件背后还有提供卵子和十月怀胎的两个隐形“妈妈”……这起亲情、血缘和伦理交融的诉讼案件始终牵动众人的神经。

　　本案有什么蹊跷的案情?律师在代理中的诉讼思路和代理技巧，对案件的审理结果有多大的影响?二审法院为何能认定拟制血亲关系，并驳回爷爷奶奶的监护权请求?本期案例精析，抽丝剥茧还原代理思路。

　　一、案情简介

　　罗某与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前罗某已育有一子一女，陈某未曾生育。陈某因患不孕不育之症，婚后与罗某通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年日生育一对异卵双胞胎子女。两名子女出生后随罗某、陈某共同生活。2014年2月7日罗某因突发疾病抢救无效死亡，嗣后，陈某携两子女共同生活。2014年12月29日，罗某父母提起监护权之诉。

　　原审法院经审理后认为，陈某与两名子女不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系，陈某称其为两名子女的法定监护人之理由不予采信。在生父死亡、生母不明的情况下，祖父母要求抚养两名孩子，并作为其法定监护人之诉请，合法有效，予以支持。

　　陈某不服原审判决，委托我们团队向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海一中法院审理后认为，两名子女是陈某与罗某结婚后，由罗某与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随罗某、陈某夫妇共同生活近三年之久，罗某去世后又随陈某共同生活达两年，陈某与两名子女已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的监护顺序在陈某之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件。同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权亦更有利于孩子的健康成长，故改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。(当事人姓名均为化名)

　　二、代理思路解构

　　这起案件涉及非法代孕这个敏感话题，社会关注度广且争议大，而且尚无明确的法律规定可适用，在一审败诉后要扭转乾坤，不仅要求清晰周密的代理思路，更要有突破原审视野的法律适用。

　　本案最大的难题是尚无明确的法律规定可适用，我们在代理词中大胆提出类推适用现有的规定，并以《联合国儿童权利公约》所确定的儿童最大利益原则为裁判依据。我们提出，不能因代孕的非法性而影响子女权益，不能因为孩子出生的方式而造成孩子父母的缺位的结果;不能单纯地以血缘关系评判亲子关系与监护权归属，尤其在判断人工生育子女的法律地位时，是否具有血缘关系从来都不是判断的标准。因此，应将《联合国儿童权利公约》所确定的儿童利益最大化的原则为本案监护权的裁判依据。

　　经过艰难的法庭调查，二审中合议庭确定了三个争议焦点，我们一一论证：

　　一、代孕所生子女的法律地位之认定

　　一审中，原告及法院皆认为，非法代孕的方式违反国家现行法律法规，母亲与孩子未形成拟制血亲关系。但是，代孕行为的非法性不导致孩子丧失应有的法律权利，也不导致上诉人丧失必然监护权。本案的代孕行为不具备合法性，但孩子一出生即为民事权利主体，他们同样拥有被抚养以及不被歧视的权利，不能因为上诉人和其亡夫的违法行为而造成孩子父母的缺位。就目前的实际情况来看，卵子提供者以及代孕母亲无法寻找，上诉人养育近四年，与孩子建立了深厚的感情，是最适合抚养孩子以及建立父母子女关系的人选。

　　另外，在判断人工生育子女的法律地位时，是否具有血缘关系从来都不是判断的标准，最高院1991年的复函以及最高院的指导案例早已确定这一原则，这也是符合全世界立法趋势，亦为世界各国立法所采纳。最高院1991年复函解决的是人工授精子女法律地位的问题，在这一复函中，最终确定为孩子父亲的人并非精子的提供者，而是孩子母亲的丈夫。而本案类推适用最高院1991年复函解决孩子的法律地位问题，不会造成对于买卖卵子以及代孕行为肯定的结果。如现行行政法律法规有对上诉人的违法行为的处罚条款，应当适用行政法律法规解决，而不应影响上诉人以及孩子的民事权利，不能混为一谈。

　　何况罗某同样参与了代孕并且促成了代孕的成功，罗某的行为同样违法，显然如果上述被上诉人的逻辑成立，无论罗某与孩子有无血缘关系，罗某都因自己的违法行为导致其不是孩子的父亲，那么被上诉人更加不能因为和罗某的父母子女关系而理所应当地成为孩子的爷爷奶奶。

　　二、陈某与龙凤胎是否构成拟制血亲关系

　　我国现行法律并无亲子关系认定制度，对于继父母子女关系，《民法通则》或《婚姻法》等法律也未给出明确定义，但从现行的法律规定来看，父母子女关系成立的条件分为如下几类：

　　第一种是基于自然血亲成立，血缘关系是决定性因素，本案明显不符合。第二种是养父母子女关系，成立的决定性因素在于是否有办理合法的收养手续。陈某在一审中主张构成了事实收养，因而陈某与孩子属于养父母子女关系，但原审法院认为养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件，并办理收养登记手续。在本案中，陈某与孩子之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系，因此陈某一审败诉。

　　第三种是继父母子女关系，成立的决定性因素在于是否共同生活。是否形成具有法律意义上的继父母子女关系，除了结婚的事实外，共同生活或者是抚养行为起到了决定性的作用，如果没有共同生活的事实，继父母子女仅是一种姻亲关系，只具备伦理上的意义，没有法定的权利义务关系。因而，判断是否形成继父母子女关系，与孩子是否为父母前一段婚姻中所生并无实际的意义，过分强调前一段婚姻关系在继父母子女关系形成上的作用实际上是对继父母子女关系的一种曲解，本案上诉人与孩子间不能适用继父母子女关系的重要理由也就是孩子并非在上诉人亡夫前一段婚姻中出生，显然这一观点即使是从现行法律规定上来看也不能成立。

　　三、子女监护权归属的依据

　　现行的民事法律规范并无父母子女关系认定的规则，退一步讲，即便上诉人和被上诉人都不必然具有监护人资格，此时，判断孩子应当由谁监护以及跟随归谁生活就应以儿童利益最大化原则作为判断标准，这一原则也为《联合国儿童权利公约》所确定。

　　首先，从双方的抚养意愿上来看。被上诉人取得监护权后可能把孩子送到美国交由女儿抚养，而上诉人自始至终为了能和孩子生活在一起，一再地对财产做出一定程度的放弃，甚至愿意放弃自己名下全部的股权份额，可见其抚养的意愿。

　　其次，从双方的抚养能力上看。被上诉人是耄耋老人已是不争的事实，难以保证在孩子成年前能照顾并保护孩子。而上诉人不仅有足够的能力，而且对孩子有足够的爱心，显然更适合抚养孩子。

　　再者，从孩子目前的生活环境来看。孩子已与上诉人建立了深厚的感情，而被上诉人并未带过两个孩子，甚至在明知孩子是代孕出生的情形下提起诉讼，没有考虑到孩子的隐私可被曝光的风险。

　　最后，从判决对孩子利益保护角度来看。如果监护权由被上诉人单独行使，而孩子的孕生母亲无法寻找的情形下，一旦被上诉人侵犯孩子的人身或财产权益，谁来保护孩子?如果由上诉人继续抚养孩子，上诉人如有侵犯孩子权益的行为，被上诉人作为祖父母仍然有权监督上诉人以及保护孩子。

　　综合以上因素，显然上诉人抚养孩子对孩子更有利。

　　因此，本案涉及的代孕行为即使无效，但造成的法律后果是两个孩子的出生，不论孩子是婚生还是非婚生子女，都应当等同于婚生子女进行对待，而要解决本案的问题，唯一的途径就是从儿童利益最大化角度出发。

　　三、各界评论

　　本案合议庭审判长兼主审法官侯卫清表示：“代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定。”因此，本案才引发如此多争论。

　　关于本案的代理思路，华东政法大学教授李霞教授说：“这份代理词具有高超的辩论技巧，逻辑清晰，经验老道。代理词巧妙地以陈某女士与孩子间形成事实上的继父母子女关系作为支点，进一步引入了业界前沿的《联合国儿童权利公约》，指出案件应遵从儿童利益最大化原则，为法官做出合理判决提供了法律支持。法官在判决书中采用了代理词的主要观点，这是法律职业共同体中优秀法律人的惺惺相惜。”

　　我们为孩子终于有了母亲感到欣慰，为代理意见几乎全被采纳采纳尤其是儿童最大利益原则被法院直接引用感到兴奋。作为一名诉讼律师，与法官为一个案子、两个孩子的监护权而穷尽我国的法律规定，放眼世界在国际公约适用上形成共鸣，正是法律共同体内因情怀与专业而形成的惺惺相惜。